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25 de Julho de 2021

[Modelo] Recurso de apelação: aposentadoria especial

Agentes biológicos

Pâmela Francine Ribeiro, Advogado
há 2 anos
[Modelo] Recurso de apelação: aposentadoria especial.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA xxº VARA PREVIDENCIÁRIA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE xx xx – xx.

PROCESSO: xxxx

RECORRENTE DE TAL, parte qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados que esta subscrevem, em que litiga em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, inconformado com a r. sentença proferida, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, pelas razões que passa a expor.

Informa a parte recorrente que deixa de realizar o recolhimento de custas recursais por ser beneficiária da Justiça Gratuita, nos moldes da Lei n. 1.060/50.

Por derradeiro, requer que as publicações sejam realizadas exclusivamente nome da Dra., inscrita na OAB/SP nº xxx, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede e espera provimento.

Local, data

Advogado


RAZÕES DO RECURSO

AUTOS:

ORIGEM:

RECORRENTE:

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

EGRÉGIO TRIBUNAL!

            COLENDA TURMA!

                    EMÉRITOS JULGADORES!

PRELIMINARMENTE

DA TEMPESTIVIDADE

O presente recurso é tempestivo, uma vez que a sentença foi devidamente disponibilizada no diário oficial em xx/xx/xxxx, xx-feira, sendo efetivamente publicada no dia seguinte em, xx/xx/xxxx, xx-feira, tendo como prazo final, xx/xx/xxxxx.

DA DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DO PREPARO RECURSAL ANTE A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte Recorrente esclarece que é beneficiária da Gratuidade Processual, e, portanto, isento do recolhimento de custas, conforme deferido na sentença.

(...) TRECHO DA SENTENÇA OU DESPACHO QUE CONCEDEU A GRATUIDADE

DO PREQUESTIONAMENTO

Tendo em vista que a discussão do tema proposto envolve a negativa de vigência de Lei Federal e também violação à Constituição Federal, há possibilidade de que seja necessária a interposição de recursos excepcionais.

Para tanto a matéria deverá ser enfrentada perante as instâncias ordinárias, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF.

A matéria fica, portanto, desde já PREQUESTIONADA, para fins recursais, requerendo expressa manifestação deste Judiciário quanto à violação dos dispositivos citados.

DO MÉRITO

BREVE RELATO DOS FATOS

Trata-se de Ação com pedido de reconhecimento de trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e integridade física para fins de concessão de aposentadoria especial.

A sentença, entretanto, julgou parcialmente procedente o mérito, nos seguintes termos:

"(...) SENTENÇA

Ocorre que se equivocou o d. Magistrado a quo, pois deixou de considerar adequadamente pedidos e requerimentos de extrema importância para a integral solução da causa, uma vez que não reconheceu o direito integral pleiteado nos autos, ante o não reconhecimento do período laborado na empresa UNIDUNITÊ DE TAL (de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX), por suposta função de gerência, sem exposição de forma habitual e permanente a pacientes em isolamento por doenças infectocontagiantes.

Neste sentido, mister se faz a interposição do presente recurso de apelação para que os equívocos acima apontados sejam devidamente sanados, de acordo com os fundamentos a seguir dispostos.

DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

A parte autora propôs a presente ação com o fito de obter a aposentadoria especial, uma vez que laborou por mais de 25 anos exposto a agentes nocivos biológicos.

Ocorre que o M.M. juiz de 1º instância julgou parcialmente procedente o pedido inicial, firmando o entendimento de que, no período compreendido na empresa UNIDUNITÊ DE TAL (de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX), não teria havido a comprovação da especialidade, onde exerceu atividade de “gerente de enfermagem”, com exposição ao agente nocivo biológico (vírus, fungos, bactérias, bacilos, protozoários).

Conforme se verifica nos autos, a parte Recorrente apresentou CTPS e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP em que consta a exposição ao agente nocivo biológico (vírus, fungos, bactérias, bacilos, protozoários), bem como LTCAT - Laudo Técnico das Condições do Ambientes de Trabalho, corroborando tais informações.

Entendeu, todavia, o magistrado que não houve comprovação da habitualidade e permanência da exposição ao agente biológico capaz de ensejar o direito ao benefício pretendido, em relação ao período controvertido, objeto do presente recurso. Porém, razão não lhe assiste. Vejamos.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Primeiramente, verifica-se nos autos que houve o indeferimento de prova pericial e testemunhal para averiguar a real situação fática dos autos, já que os documentos juntados não satisfazem, por completo, a real situação laboral do Recorrente.

Ora, a não realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial, já que houve indeferimento expresso da realização da prova pericial e testemunhal conforme despacho de fls. XXXX.

Se o conjunto probatório não se mostra completo e apto a comprovar a sujeição do Recorrente às condições laboradas com habitualidade e permanência de exposição à agentes agressores, a constatação justificaria, ao, menos, eventual dilação probatória.

Deve ser dada oportunidade ao Recorrente em comprovar a caracterização de atividade especial nos interstícios relacionados na exordial e, assim, permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado.

No caso concreto, muito embora o autor exercesse, no período objeto deste recurso (UNIDUNITÊ DE TAL (de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX)) a função de gerente de enfermagem, atividades administrativas, certo é que tais atividades eram exercidas dentro do ambiente hospitalar, no setor de enfermagem, o que por si só já é suficiente para o reconhecimento pretendido, haja vista que, nesta condição, havia contato com os agentes nocivos.

Não obstante, consta, na descrição das atividades profissionais do Recorrente, que ele substituía e/ou atendia os enfermeiros nas unidades sempre que necessário, mantendo contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, materiais contaminados, inclusive com apoio direito em salas de cirurgias durante os procedimentos, ficando impossibilitado de corroborar tais atividades, diante da negativa de produção de prova pericial e testemunha neste sentido.

Neste sentido, a jurisprudência é clara, acarretando a anulação da sentença:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INDEFERIMENTO DA PROVA PERiCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. I - O indeferimento do pedido de realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial. II - Há que ser dada oportunidade da demandante em comprovar a caracterização de atividade especial nos interstícios relacionados na exordial e, assim, permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado. III - Sentença anulada. IV - Retorno dos autos à vara de origem para a regular instrução do feito. V - Matéria preliminar acolhida, apelação da parte autora, no mérito, prejudicada. (TRF-3 - Ap: 00242883620184039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, Data de Julgamento: 28/01/2019, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2019)

Assim sendo, é de ser caracterizada a anulação da sentença ante o latente cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova pericial e testemunhal requerida.

DA ATIVIDADE ESPECIAL – HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA

Relativamente à habitualidade e permanência da atividade especial, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente até 29/04/1995 (vigência da Lei n. 9.032/1995).

Embora os documentos do Recorrente constem este requisito (PPP e LTCAT), certo é que não completa a totalidade das atividades exercidas pelo Recorrente no âmbito hospitalar, na qual o Recorrente ficou impedido de comprovar perante o indeferimento da prova pericial e testemunhal acima esposado.

Entretanto, é importante destacar que, no caso de exposição a agentes biológicos, não é o tempo de exposição, mas sim o risco de exposição que deve ser averiguado.

A exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre.

Quanto à exigência de habitualidade e permanência para a exposição aos agentes biológicos, é excelente a definição trazida pela Relatora do feito nº 5012496-18.2010.404.7100/RS, do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, Juíza Tais Schilling Ferraz, a qual, no seu voto, considerou:

[...] habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.

O próprio Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se pronunciou neste sentido:

AGENTES BIOLÓGICOS. ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO EM CARÁTER PERMANENTE. USO DE EPI EFICAZ. AGENTES QUÍMICOS. USO DE EPI EFICAZ. RUÍDO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...). É possível extrair o" caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente "a partir da descrição das atividades desempenhadas pelo autor, as quais, inclusive, estão relacionadas ao risco de contágio inerente às atividades prestadas em ambiente ambulatorial/hospitalar. 6. O uso de EPI não obsta a efetiva exposição aos agentes biológicos, que deve ser interpretada como potencialmente insalubre e perigosa, considerando o risco de perfuração do material protetor no atendimento ambulatorial/enfermagem. Todavia, não havendo atendimento ambulatorial/hospitalar, considera-se que o EPI eficaz para os agentes biológicos inviabiliza o reconhecimento do tempo especial. 7.(...) Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora não provida. (TRF-3 - Ap: 00058745120124036102 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 04/06/2018, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2018)

Conforme se comprova a descrição das atividades do Recorrente no próprio Perfil Profissiográfico Previdenciário que consta nos autos, as atividades desenvolvidas pelo Recorrente não eram somente administrativas. Cabia a este supervisionar e acompanhar, pessoalmente, as tarefas dos enfermeiros, estando constantemente e diariamente em contato com pacientes, equipamentos e material infectado.

Portanto, o entendimento da exposição permanente não implica configurar-se a manutenção contínua da nocividade, a todo tempo, pois ainda que houvesse pequenos períodos de tempo, durante a jornada, em que não exista a exposição direta, sendo tal variação inerente à atividade, de modo regular, estará configurada a exposição permanente.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A fixação de verba honorária deverá levar em conta os gastos e trabalhos desenvolvidos pelo advogado da parte autora, justificando plenamente a fixação dos honorários em 20% (vinte por cento) sobre o montante apurado, desde o vencimento de cada prestação até o trânsito em julgado da decisão ou, alternativamente, até a liquidação de sentença, acrescido da anuidade de prestações vincendas. Nesse sentido, a lição preciosa de Celso Agrícola Barbi, no livro Comentários ao Código de Processo Civil, 8º ed., São Paulo, Forense, 1993, p. 114:

“Para uma apreciação mais precisa do valor dos honorários, o juiz deverá considerar também os recursos já interpostos, ou que poderão vir a ser apresentados. Como se sabe, quando a questão principal for de interpretação de norma legal, há possibilidade do uso de recurso extraordinário, além de eventuais embargos ao Supremo Tribunal Federal. Por isso, esse tipo de questão que se afigura menos trabalhoso na primeira instância, resultará, freqüentemente em maior atividade do advogado nas instâncias superiores. Não é justo que os honorários sejam iguais nas causas que normalmente terminam na justiça estadual e nas que devem ir à Suprema Corte. Portanto, para justa aplicação dos princípios que inspiram a lei nesse assunto, deve ser dada especial atenção às particularidades que influem na fixação dos honorários de advogado”.

O Ministro Relator Gilson Dipp, no Recurso Especial n. 195.525/SP, em decisao publicada em 22/03/99, entendeu que o termo final para o cálculo dos honorários advocatícios ocorre com o trânsito em julgado da decisão judicial e não com a sentença de primeira instância, como define o r. decisão guerreada:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO HONORÁRIOS. SÚMULA 111/STJ. [...] O termo final para o cálculo ocorre com o trânsito em julgado da decisão judicial. Recurso especial conhecido e provido.” (Resp 195.525/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 22/03/99).

Nessa mesma linha de raciocínio, o Ministro Relator Edson Vidigal, no Recurso Especial n. 207.395/SP, também decidiu que o marco final para a apuração das prestações vencidas dá-se com o trânsito em julgado da decisão judicial.

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-ACIDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 111/STJ. [...] o marco final para a apuração das prestações vencidas dá-se com o trânsito em julgado da decisão judicial. Recurso conhecido e provido. (Resp 207.395/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 16/08/1999).

Portanto, deve ser observado o disposto nos artigos 84 e 85, e o artigo 291 § 2º ambos do Novo Código de Processo Civil.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o montante apurado, desde o vencimento de cada prestação, atualizado até o trânsito em julgado da decisão judicial ou até a liquidação de sentença, incluindo-se as doze prestações vincendas.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, a parte recorrente requer a Egrégio Tribunal que conheça do presente recurso para, preliminarmente, seja-lhe dado provimento, declarando nula a sentença, ante o cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao primeiro grau para designação de perícia técnica na empresa UNIDUNITÊ DE TAL, bem como seja designada audiência para oitiva de testemunhas. Não sendo este o entendimento deste Tribunal, subsidiariamente, no mérito, requer que seja reformada a decisão de 1º Grau para JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA para:

1. Reconhecer como atividade especial os períodos de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, laborado na empresa de UNIDUNITÊ DE TAL nos termos da fundamentação e conceder ao Requerente a aposentadoria especial;

2. O pagamento das prestações em atraso desde a data de entrada do requerimento administrativo (xx/xx/xxxxx);

3. Conceder-lhe o direito ao afastamento das atividades após a implantação do benefício, sem a necessidade de indenizar o Recorrido pelo período das parcelas vencidas;

4. Fixar os juros moratórios, em 1,0% ao mês, conforme entendimento jurisprudencial para as causas de natureza alimentar e disposições do Código Civil vigente, desde a Data do Requerimento Administrativo xx/xx/xxxxx, ou seja, desde o vencimento de cada prestação, incidindo-se mês a mês, até o efetivo pagamento pelo Apelado, independente de precatório;

5. Aplicar a correção monetária desde o vencimento de cada prestação (desde a DER);

6. Fixar os honorários em seu patamar máximo, ou seja, 20% (vinte por cento) sobre o montante apurado, desde o vencimento de cada prestação, da DER até o trânsito em julgado da decisão, ou alternativamente até a liquidação de sentença, incluindo nos dois casos um ano das prestações vincendas;

Termos em que pede deferimento.

Local, data

Advogado


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3 Comentários

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perfeito, ajudou-me muito continuar lendo

Simplesmente espetacular a petição!
Obrigado Dra. continuar lendo

excelente material continuar lendo