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25 de Julho de 2021

Inicial revisão de aposentadoria: interrupção da decadência

Com pedido de reconhecimento de tempo especial por enquadramento da função servente/pedreiro

Pâmela Francine Ribeiro, Advogado
há 8 meses
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE xxxxxxxx- SP

xxxxxxxxxxxx

REVISIONAL DA SILVA, brasileiro, estado civil, aposentado, portador da cédula de identidade RG. xxxxx SSP/SP, regularmente inscrito no CPF sob n.º xxxxxxx, residente e domiciliado na xxxxxxx , Cidade - UF, CEP 0 xxxxxxx , telefone (xx) xxxxxxx , e-mail: xxxxxxx @hotmail.com, por seus representantes judiciais (Procuração Ad Judicia – anexa) que subscrevem a exordial, Dr. xxxxxxx , inscrito na OAB/xx sob o nº xxxxxxx e xxxxxxx , inscrito na OAB/xxsob o nº xxxxxxx , ambos com escritório na xxxxxxx endereço eletrônico xxxxxxx @uol.com.br, nos da Lei 8.213/91, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA PARA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE

Em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público - autarquia federal, inscrita no CNPJ sob o nº xxxxxxx que deverá ser citado, por meio de seu representante legal, no xxxxxxx pelos motivos de fato e de direito a seguir colacionados.

PRELIMINARMENTE

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Antes de adentrar no mérito lide, a parte Autora requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que não possui condições financeiras de arcar com as custas processuais, sem que ocasione prejuízo para seu sustento e de sua família, conforme declaração em anexo.

Sustentáculo constitucional para a concessão do benefício da Justiça Gratuita estão nas disposições tratadas a seguir:

O art. , inciso LXXIV, da Carta Magna, estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Nessa linha, ainda, a Constituição Federal assegura o direito de acesso à justiça como direito humano e essencial ao exercício da cidadania, como preconizado no art. , XXXV, da Constituição Federal.

A benesse vem disciplinada pela Lei 13.105/2015, do Código de Processo CivilCPC/2015, em seus arts. 98 a 102, bem como, no seu artigo 1.072, que revogou expressamente, em seu inciso III, os artigos , , , , , 11, 12 e 17 da Lei 1.060/50.

A parte autora no caso em tela atende aos pressupostos estabelecidos no art. 98, da Lei 13.105/2015.

Atendendo ao disposto no art. 99 do Novo CPC, desde logo, clama pela concessão dos benefícios da GRATUIDADE DA JUSTIÇA lato sensu, eis que se trata do primeiro pronunciamento da parte autora, o qual, vem instruído com a declaração de hipossuficiência da requerente.

Nesse diapasão, requer a juntada aos autos da inclusa declaração de sua “insuficiência de recursos” para o deferimento da benesse, cuja afirmação goza de presunção de veracidade (§ 3º do art. 99, NCPC).

Saliente-se, por oportuno, que o simples fato de a parte estar representada por advogado particular não constitui condição para o indeferimento do pedido da gratuidade de justiça; questão sanada pelo § 4º, do Artigo 99, do Novo CPC.

Antes de adentrar no mérito da presente lide, a parte Requerente requer lhe sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros da presente ação, sem que com isso sacrifique o seu próprio sustento e o de sua família, conforme declaração que segue anexa e fundamentação exarada no tópico presente.


DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL

A decadência previdenciária incide sobre a revisão do ato de concessão do benefício. Nesse sentido, o prazo só se aplica para revisões que visam discutir algum equívoco no momento da concessão.

Para os benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória nº. 1.523/1997, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

O prazo, entretanto, é interrompido quando o pedido administrativo de revisão é protocolado perante o Requerido.

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA E REABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523/1997, tem como termo inicial o dia 01.08.1997, para os benefícios concedidos antes da sua vigência. 2. Para os benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória nº. 1.523/1997, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. 3. A segunda parte do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê hipótese de interrupção do prazo decadencial ao dispor que a contagem se inicia a partir "do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo". 4. Provida a apelação da parte autora para afastar o reconhecimento da decadência e determinar a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução. (TRF-4 - AC: 50078447920154047003 PR 5007844-79.2015.4.04.7003, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 15/09/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR)

Portanto, trata-se de disposição prevista na segunda parte do art. 103 da Lei nº 8.213/91, regra no qual não foi alterada com as disposições da Lei nº 13.846, de 2019, sendo que a contagem se inicia a partir "do dia em que o segurado tomar conhecimento (...) da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo."

No caso em concreto, o Requerente pleiteou a revisão administrativa para reconhecimento do tempo especial dos períodos por enquadramento em xxxxxxx , dentro do prazo decadencial, porém até o momento não houve resposta do Requerido, ultrapassando o limite legal previsto nos artigos 48 e 49 da mencionada Lei 9.784/99, no qual dispõe que a administração pública federal deverá emitir decisão no processo administrativo no prazo máximo de 30 (trinta) dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Diante disso, afastada qualquer alegação de decadência.


MÉRITO

DOS FATOS

Conforme já explanado o Requerente recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB xxxxx com data de início em xxxxxx.

Entretanto, ao conceder o benefício o INSS deixou de computar como tempo de contribuição especial, por enquadramento, os períodos abaixo:

(COLACIONAR IMAGEM OU PLANILHA DOS TEMPOS OBJETO DA AÇÃO)

Conforme se observa, em todos estes períodos em que se pleiteia a revisão o Requerente exercia a função de servente de obras, profissão na qual se enquadra como atividade prejudicial à saúde e integridade física a teor do disposto no item 2.3.3 (trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres) e 2.3.0 (Perfuração, construção, civil, assemelhados) do anexo do Decreto nº 53.831/64.

(COLAR IMAGENS DAS CTPS)

Conforme se depreende da análise das carteiras de trabalho do Requerente, desde XXXX este exerce a função em construção civil, sendo que boa parte da sua carreira laborativa foi na função de “servente”.

Neste sentido, importante observar as decisões jurisprudências:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do STJ). 2. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial. 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. (...) (TRF-4 - AC: 50239652220144047100 RS 5023965-22.2014.4.04.7100, Relator: OSNI CARDOSO FILHO, Data de Julgamento: 01/10/2019, QUINTA TURMA)

Por esse motivo o Requerente vem postular a presente revisão, uma vez que a exclusão deste período como especial, alterou o valor da RMI da aposentadoria do Requerente.


DO DIREITO

Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 e 2.3.0 do Decreto nº 53.831 /1964.

A aposentadoria especial surgiu com a Lei Orgânica da Previdência Social 3.807, de 26 de agosto de 1960. Esse benefício é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, diminuído para 15, 20 ou 25 anos em razão das condições insalubres, periculosas e penosas a que estiver submetido o trabalhador.

O direito a aposentadoria especial foi elevado ao status de norma constitucional em 1988, no § 1º do art. 201.

A comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido.

Apenas a partir da nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, que passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de laudo pericial. No entanto, aqueles segurados que desempenharam atividade considerada especial até o advento da Lei 9.032/95 podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

Portanto, a aposentadoria especial pode ser definida como benefício previdenciário em razão das condições de trabalho com exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação desses agentes, passíveis de prejudicar a saúde ou a integridade física do trabalhador.

No caso em tela, no início da sua carreira profissional o Requerente laborou em empresas do ramo da construção civil, em atividades facilmente delimitáveis (servente).


DA COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

DO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL DOS PERÍODOS LABORADOS ATÉ 28/04/1995

Inicialmente destaca-se que a caracterização e a forma de comprovação do tempo especial regem-se pela legislação vigente à época da prestação dos serviços, conforme inteligência dos §§ 1º e , do art. 70, do Decreto n.º 3.048/99.

Perceba-se (grifamos):

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

Consoante as CTPS do Demandante acostadas, bem como informações extraídas do CNIS, verifica-se que o Requerente exerceu as atividades de servente da construção civil, nos períodos descritos, todos laborados sob a vigência do Decreto nº 53.831/64.

Por oportuno, destaca-se a possibilidade de enquadramento da atividade de servente da construção civil desempenhada nos períodos em análise, por categoria profissional, pelo código 2.3.3 e 2.03.0.

No que se refere ao enquadramento no código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, é importante ressaltar que “edifício de construção civil” não é um conceito limitado somente às construções que envolvam mais de um pavimento, tendo em vista que o sentido do substantivo é indicar a obra, resultado das atividades humanas de erguer imóveis destinados a uso residencial ou comercial.

Tal atividade envolve, portanto, as fundações, os alicerces, as paredes, o piso, o teto, o reboco, os revestimentos e o acabamento.

DO DIREITO A APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA

Salienta-se, ainda, que sendo possível a aplicação de duas normas deve ser aplicada a mais vantajosa ao segurado.

Na seara previdenciária busca-se proteger o direito adquirido, bem como, o direito ao melhor benefício ao qual o segurado faz jus.

Veja que tal postura encontra-se normatizada na Lei de Benefício (8.213/91) que em seu artigo 122 que dispõe:

“Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.”.

Ademais, na própria esfera administrativa, pela instrução normativa (77/2015), o INSS é obrigado a garantir ao segurado o melhor benefício possível, vide os artigos da referida instrução normativa que seguem listados:

Art. 204. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 801. É vedada a transformação de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial, em outra espécie, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou do saque do respectivo FGTS ou do PIS.
§ 1.º Na hipótese de o segurado ter implementado todas as condições para mais de uma espécie de aposentadoria na data da entrada do requerimento e em não tendo sido lhe oferecido o direito de opção pelo melhor benefício, poderá solicitar revisão e alteração para espécie que lhe é mais vantajosa.
§ 2.º Os efeitos financeiros, na hipótese do § 1º deste artigo, devem ser considerados desde a DER do benefício concedido originariamente, observada a prescrição quinquenal.

Além disso, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em 21/02/2013, no julgado do RE 630.501, em suma garantiu o direito do segurado à melhor forma de cálculo e ao melhor resultado dentro de sua realidade individual, cumprindo “observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria”. (STF, RE 630501, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PUBLIC 26-08-2013).


DIAGRAMA DOS PERÍODOS ESPECIAIS A SEREM RECONHECIDOS

(COLAR TELA DOS PERÍODOS CONTROVÉRSOS OU PLANILHA DOS TEMPOS DISCUTIDOS NA AÇÃO JUDICIAL)

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A probabilidade do direito resta totalmente comprovada documentalmente, elemento indispensável para concessão da tutela provisória de urgência.

No mesmo sentido, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também se faz presente, porque a aposentadoria é conditio sine qua non para alimentação e sustento de sua família. E, por via de consequência, proteção de seu salário, proveniente do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos pilares de nosso Estado Democrático e Social de Direito, previsto no artigo , inciso III, da CF, mormente pelo fato de ser verba de natureza alimentar.

Assim sendo, em face do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto art. , inciso III, da CF e do disposto no art. da LICC, que por sua vez expressa que o juiz deve se atentar ao caráter social da norma, não há óbice para a concessão da tutela provisória de urgência com base em eventual indício de irreversibilidade do provimento.

Por fim, vale aqui a citação das palavras de Rui Barbosa, para quem: “Justiça tardiamente alcançada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta”. Nesta esteira de pensamento, são também os ensinamentos de Carnelutti, que por sua vez expressa que: “o tempo é um inimigo do Direito, contra qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua”.

Assim requer seja concedida tutela provisória de urgência para que seja convertida a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.


DO PREQUESTIONAMENTO

A fim de proporcionar o prequestionamento da matéria requerida, desde já se prequestiona os seguintes dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de nulidade da decisão nos termos do art. 276 e seguintes, bem como ofensa aos artigos , incisos LIV, LV e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal e artigo 489 do CPC:

• Artigo , inciso III, da Constituição Federal: Princípio da Dignidade Humana;

• Artigo 201, § 1º, da CF, da Constituição Federal;

• Artigos 57, 58 da Lei 8.213/91 – aposentadoria especial;

• Artigo 5º, da LINDB: finalidade social da norma.

• Anexo do Decreto 53.831/64 – atividade especial por enquadramento;

· Anexos I e II do Decreto 83.080/79 – atividade especial por enquadramento;


DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) O deferimento de tutela provisória de urgência inaudita altera parte, para os fins do pedido, oficiando-se ao Instituto Nacional do Seguro Social, comunicando-lhe o deferimento da medida, e citando-o dos termos da inicial;

b) No caso de descumprimento da tutela antecipada pelo Réu, que se aplique multa diária, na forma do art. 497 e 537 do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de obrigação de fazer;

c) Que após os trâmites, seja a presente julgada procedente, para confirmar a tutela provisória de urgência e torná-la definitiva;

d) Ao final sejam julgados procedentes os pedidos da presente ação para condenar o INSS revisar o benefício previdenciário NB xxxxxxx , reconhecendo como especiais os períodos de 1 xxxxxxx , nos termos da fundamentação, convertendo-se a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da data do agendamento do requerimento administrativo ( xxxxxxx ), conforme Resolução 438 do INSS;

e) Que seja o Requerido condenado ao pagamento de todas as parcelas vencidas e vincendas, inclusive, abono anual, desde a data de concessão da aposentadoria à parte Autora;

f) Juros e correções legais;

g) Honorários advocatícios de 20% no final da demanda, por se tratar de trabalhos que exigem conhecimentos especializados e pela demora de efetivação dos direitos nesses tipos de ações, em razão das benesses que desfruta a Fazenda Pública em relação aos prazos processuais e a forma de pagamento (RPV ou precatório).

Requer ainda, o deferimento do pedido dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

Informa que não tem interesse em audiência de conciliação por se tratar de matéria de direito não passível de mitigação da lesão por ter sido necessário acionar o judiciário, causando juros de mora e correção monetária para recompor a perda patrimonial da negativa de concessão de aposentadoria.

Requer, finalmente, deferida a utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente perícia técnica e oitiva de testemunhas, juntada dos documentos que acompanham a inicial, depoimento pessoal e depoimento do representante legal do Requerido, sob pena de confissão e juntada de documentos novos a qualquer momento.

A fim de evitar futura arguição de nulidade no processo, requer que todas as publicações sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos patronos xxxxxxx sob pena de nulidade.

Dá-se a causa o valor de R$ xxxxxxx .

Termos em que pede deferimento.

Local, data


Advogado

OAB/SP xxxxxxx

4 Comentários

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Bela petição, Dra. Pâmela. Sóbria e assertiva, sobretudo convincente. Parabéns. continuar lendo

Obrigada Antônio.
Sempre à disposição.
Abraço. continuar lendo

Recebi uma carta revisão de Benefício administrativo eupocura inss disse que não foi reconhecido por ele vem de Brasília eu tenho um processo na justiça Federal conta ao inss continuar lendo

Pra mim leva documento atendei foi no inss levar ele disse que não está contando no sistema continuar lendo