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19 de Junho de 2021

Nova revisão do FGTS com modelo de petição inicial

Ação Direta de Inconstitucionalidade 5090 do STF

Pâmela Francine Ribeiro, Advogado
mês passado

Já escrevi aqui no Jus 2 artigos sobre a revisão do FGTS que você pode conferir neste link e neste outro.

Em resumo, o STF havia julgado essa matéria (Tema 787), em sede de recurso extraordinário, apontando que “o exame da inaplicabilidade da TR em situações específicas pertence ao domínio da legislação ordinária pertinente a cada caso, a significar que eventual ofensa à Carta Magna seria apenas reflexa”.

Desta forma, prevaleceria o entendimento do STJ (Tema 731). Este, por sua vez, entendeu que não poderia alterar um índice de correção previsto em lei.

“A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

Era, portanto, necessária declarar a lei inconstitucional. Como?

Através de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI)

Isto ocorreu em 2014, pela ADI 5090, que é a que está pautada para julgamento em 13/05/2021.

Nesta ADI discute-se os dispositivos das Leis 8.036/1990 (artigo 13) e 8.177/1991 (artigo 17) que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR).

Alega-se que as normas violam o direito de propriedade, o direito ao FGTS e a moralidade administrativa, presentes, respectivamente, nos artigos 5º, inciso XXII; 7º, inciso III; e 37, caput, da Constituição da República.

A finalidade do FGTS é proteger os empregados demitidos sem justa causa de forma que é propriedade deste e é preciso preservar sua expressão econômica ao longo do tempo, ante a inflação.

As duas normas questionadas determinam a incidência da TR, atual taxa de atualização da poupança, na correção monetária desses depósitos. Na ADI alega-se, porém, que o STF adotou o entendimento de que a TR não pode ser utilizada para esse fim, “por não refletir o processo inflacionário brasileiro”, citando como precedentes as ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425.

A argumentação acrescenta ainda que a TR, ao ser criada, no início da década de 1990, se aproximava do índice inflacionário, mas, a partir de 1999, sofreu uma defasagem “que só se agrava com o decorrer do tempo” – a ponto de, em 2013, ter sido fixada em 0,1910%, enquanto o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) e o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) foram, respectivamente, de 5,56% e 5,84%. Fonte.

O objetivo desta ADI não é a pretensão de que a declaração de sua inconstitucionalidade tenha o escopo substituir o Poder Executivo ou o Legislativo na definição do índice de correção mais adequado.

O objetivo é deixar claro que o crédito do trabalhador na conta do FGTS deve ser atualizado por índice constitucionalmente idôneo.

A TR foi criada em 1991 e passou a ser o índice de correção do FGTS, porém a partir de 1999, com a brusca redução da taxa de juros, a TR também iniciou uma queda, desvalorizando-se em comparação a outros índices inflacionários.

Portanto, todos os trabalhadores que tenham saldo na conta do FGTS a partir de janeiro de 1999 até hoje, podem pedir esta revisão, pois foi a partir desta data que a correção monetária dos valores depositados passou a ser defasado, longe de alcançar a inflação do período.


            MODELO PETIÇÃO INICIAL


EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ______ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ____________

FGTSILVA, brasileiro, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade RG. xxxxx SSP/SP, regularmente inscrito no CPF sob n.º xxxxxxx, residente e domiciliado na xxxxxxx , Cidade - UF, CEP 0 xxxxxxx , telefone (xx) xxxxxxx , e-mail: xxxxxxx@hotmail.com, por seus representantes judiciais (Procuração Ad Judicia – anexa) que subscrevem a exordial, Dr. xxxxxxx , inscrito na OAB/xx sob o nº xxxxxxx e xxxxxxx , inscrito na OAB/xxsob o nº xxxxxxx , ambos com escritório na xxxxxxx endereço eletrônico xxxxxxx@ol.com.br, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DE REVISÃO DO FGTS

Em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública, inscrita no CNPJ sob o nº xxxxxxx que deverá ser citada, por meio de seu representante legal, no xxxxxxx pelos motivos de fato e de direito a seguir colacionados


DOS FATOS

A parte Autora é optante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, possuindo algumas contas vinculadas ao FGTS ao longo de sua vida laboral, conforme cópias das Carteiras de Trabalho e Previdência Social em anexo.

Nesse contexto, a Caixa Econômica Federal vem lesando os trabalhadores desde 1991, ao aplicar ao saldo das contas de FGTS, como índice de correção monetária, a Taxa Referencial (TR).

Nesse sentido, a Lei nº 8.036/90, que rege o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevê que a Caixa Econômica Federal deve depositar nas contas de FGTS a correção monetária e os juros devidos.

Já a Lei 8.177/91 prevê que, a partir de fevereiro de 1991, o FGTS deve ser remunerado pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança e pelas taxas de juros previstas na legislação do FGTS em vigor, sendo essas taxas de juros, consideradas como adicionais à remuneração pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança.

Ocorre que, a taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança desde 1991 é a Taxa Referencial - TR, que não é índice de correção monetária plausível a remunerar os trabalhadores, pois não reflete a inflação do período.

Dessa forma, desde 1991 a Caixa Econômica Federal deixou de aplicar índice de correção monetária as contas de FGTS, aplicando apenas os juros remuneratórios consistentes na taxa referencial acrescida dos juros legais previstos na legislação do FGTS.

De outro lado, tendo em vista que a TR não reflete a inflação, e que desde 1999 se encontra progressivamente abaixo dos índices inflacionários, com diferença de até 6% ao ano, a utilização dos índices da TR como índice de correção monetária, vem causando sérios prejuízos ao trabalhador.

Por esse motivo a parte Autora ingressa com a presente demanda.


DO DIREITO

A Constituição Federal garante ao trabalhador, no tópico referente aos direitos sociais a formação de um Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (art. 7, inciso III).

Ou seja, o FGTS foi criado para proteger o trabalhador, com a garantia de que terá uma reserva financeira em casos de necessidade, como no desemprego involuntário, ou para facilitar a aquisição de imóvel ou ainda para garantir melhores condições na velhice ou em caso de doença, como ocorre na hipótese de aposentadoria.

Dessa forma, para que se efetive o intuito de proteger o trabalhador é imperioso que os depósitos em conta de FGTS sejam atualizados por índice de correção monetária que garanta a recuperação do valor da moeda frente ao processo inflacionário ocorrido durante o período em que o dinheiro trabalhador permaneceu aplicado na conta de FGTS.

Diante disto, ao ser depositado na sua conta de FGTS, o valor passa a integrar o patrimônio do trabalhador. Tal situação não poderia ter outra interpretação, na medida que com o falecimento do mesmo o eventual saldo não é restituído à empresa, mas repassado aos dependentes previdenciários, ou na falta destes, aos seus sucessores (art. 20, IV, da Lei Federal nº 8.036/90).

Portanto, sendo propriedade do trabalhador, incide a proteção constitucional do direito de propriedade (art. , XXI, CF).

Diante desta perspectiva, ao impor a poupança forçada do seu patrimônio, os valores depositados em contas do FGTS, evidentemente, devem receber correção monetária, a fim de garantir a própria subsistência do direito de propriedade.

Acrescente-se a isso as singularidades do FGTS, ou seja, cuida-se de um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e com prazo indefinido. Ou seja, não há possibilidade do trabalhador titular de transferir seus recursos para aplicações mais rentáveis, mais bem geridas ou mais seguras. Logo, é do núcleo essencial do art. , III, da CF/1988 que o Fundo de Garantia seja preservado, ao menos, da inflação.

Nessa esteira, a não aplicação de correção monetária idônea a refletir o processo inflacionário acaba por ferir de morte o direito de propriedade do trabalhador, tendo em vista que seus depósitos na conta de FGTS não podem ser sacados a qualquer momento, acarretando em enriquecimento ilícito da Caixa Econômica Federal, que no final das contas irá lucrar com o empobrecimento do trabalhador.

Aliás, o FGTS foi criado para proteger o trabalhador, com a garantia de que terá uma reserva financeira em casos de necessidade. Ora, se o trabalhador não possui livre disposição da sua reserva financeira, somente podendo dispor dela em momento posterior, a não incidência de correção monetária capaz de refletir a inflação obviamente acarreta em prejuízo flagrante do seu direito de propriedade.

Dessa forma, para que se efetive o intuito de proteger o trabalhador é imperioso que os depósitos em conta de FGTS sejam atualizados por índice de correção monetária que garanta a recuperação do valor da moeda frente ao processo inflacionário ocorrido durante o período em que o dinheiro trabalhador permaneceu aplicado na conta de FGTS.


DA INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA

No caso do FGTS, a matéria é disciplinada no art. 13 da Lei 8.036/90 e no art. 17 da Lei 8.177/91:

Lei Federal nº 8.036/1990:

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Lei Federal nº 8.177/1991

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. (...) (grifado)

Em suma, os saldos das contas de FGTS são sujeito a dois índices:

a) O primeiro é o índice de 3% ao ano, referente a capitalização de juros, prevista no final do caput art. 13 da Lei 8.036/90; e

b) O segundo índice, que deveria ser o responsável pela atualização monetária, é aquele equivalente aos “parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” (caput art. 13 da Lei 8.036/90), o qual, desde a edição do art. 17, caput, da Lei Federal nº 8.177/1991, é a Taxa Referencial (TR).

Ocorre que a adoção da Taxa Referencial como critério de atualização monetária não é capaz atualmente de refletir idoneamente o fenômeno inflacionário. Um dos motivos se dá pela alteração que a TR foi sofrendo ao longo do tempo. Inicialmente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação, no lugar da inflação passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de poupança (principal ativo financeiro na época) dos índices de inflação passada.

Ocorre que anteriormente à Lei nº 8.981/95, o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras tinha como base de cálculo apenas o “rendimento real”, isto é, acima da inflação, e diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o “rendimento real”. Todavia, com a edição da referida lei, passou-se a incidir o imposto de renda sobre a remuneração total das aplicações.

Nesse sentido, a fim de evitar uma transferência em massa de capitais investidos em títulos públicos e privados para a caderneta de poupança, alterou-se a metodologia de cálculo da TR (Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999), desvinculando-se inclusive da inflação futura, foco inicial da TR.

Diante do exposto, pede-se vênia para expor o entendimento já exarado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade no sentido de que a TR não mais reflete idoneamente o fenômeno inflacionário.

Veja-se trecho do voto do Ministro Ayres Britto na ADI nº 4425:

20.O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda . 9 Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves:

“Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. (...) A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta.”

21.O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

22.Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

Ademais, há de se relembrar que a TR é fixada ex ante, ou seja, a partir de critérios técnicos que não levam em conta a desvalorização da moeda empiricamente realizada.

Nesse sentido, transcrevem-se trechos do brilhante voto do Ministro Luiz Fux ao julgar o Tema 810 desta Egrégia Corte:

Nota-se, pois, que a remuneração da caderneta de poupançadiferentemente de qualquer outro índice oficial de inflação – é sempre prefixada, seja na parte já prevista na lei (0,5% ao mês ou 70% da meta da taxa Selic ao ano, consoante as hipóteses do inciso II), seja na parte fixada pelo Banco Central (a Taxa Referencial relativa à respectiva data de aniversário, na forma do inciso I, atualmente calculada com base em CDBs e RDBs prefixados). Essa circunstância deixa patente a desvinculação entre a evolução dos preços da economia e a remuneração da caderneta de poupança, o que a impede de caracterizar-se, quer sob o ângulo formal (lógico-conceitual) quer sob o ângulo material (técnico-metodológico), como termômetro da inflação.

[...]

Em terceiro lugar, a inidoneidade se manifesta em perspectiva histórico-jurisprudencial. O próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que a TR não é, em abstrato, idônea a capturar a perda do poder aquisitivo da moeda. Ao julgar a ADI nº 493, o plenário desta Corte entendeu que o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços na economia. Eis trecho esclarecedor da ementa e do voto condutor do acórdão, lavrado pelo Min. Moreira Alves:

Ementa: (…) A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Trecho do Voto: “(...) o índice de correção monetária é um número-índice que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens (mercadorias, serviços, salários, etc.), para a revisão do pagamento de obrigações que deverá ser feito na medida dessa variação. (…) É, pois, um índice que se destina a determinar o valor de troa da moeda, e que, por isso mesmo, só pode se calculado com base em fatores econômicos exclusivamente ligados a esse valor. Por isso, é um índice neutro, que não admite, para seu cálculo, se levem em consideração fatores outros que não os acima referidos. (…) não é isso que ocorre com a Taxa Referencial (TR), que não é o índice de determinação do valor de troca da moeda, mas, ao contrário, índice que exprime a taxa média ponderada do custo de captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas. A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm a ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta. Na formação desse custo, não entra sequer a desvalorização da moeda (sua perda de valor de troca), que é a já ocorrida, mas – o que é expectativa com os riscos de um verdadeiro jogo – a previsão da desvalorização da moeda que poderá ocorrer”. (ADI nº 493, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. em 25/06/1992, DJ 04-09-1992)

No mesmo sentido se manifestou o Ministro Celso de Mello:

“O caráter eminentemente remuneratório da TR foi reconhecido, de modo expresso, pela própria Lei nº 8.177/91 em seus arts. 12, 17 e 39. Esse aspecto – que assume inegável essencialidade na análise do tema – revela-se bastante para descaracterizar a pretendida natureza da TR como índice de atualização monetária”. (ADI nº 493, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. em 25/06/1992, DJ 04-09-1992) Mais recentemente, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal reiterou essa compreensão ao pontuar a inidoneidade prima facie da remuneração da caderneta de poupança para mensurar o fenômeno inflacionário, como ficou registrado na ementa: “(...) a inflação, fenômeno tipicamente econômico monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período)”. (ADI nº 4.357, rel. Min. Ayres Britto, relator p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 14/03/2013, DJe-188 de 25-09- 2014)

[...]

Ora, se o Estado não utiliza a caderneta de poupança como índice de correção quando tem o objetivo de passar credibilidade ao investidor ou de atrair contratantes, é porque tem consciência de que o aludido índice não é adequado a medir a variação de preços na economia.

Ainda, a fim de demonstrar o completo distanciamento da TR dos índices que tradicionalmente são utilizados para atualização monetária, segue tabela comparativa:

Observando-se a tabela acima, verifica-se que até meados de 1999 os índices do IPCA e da TR estavam muito próximos, mas a partir do segundo semestre de 1999 aconteceu um descolamento, com os índices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do período com TR igual ou muito próxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir da metodologia iniciada pela já mencionada Resolução CMN nº 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999.

Nessa esteira, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com 3% de juros ao ano e nada mais. Não há nem correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente de sua natureza jurídica) em flagrante ofensa ao art. da Lei nº 8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.

Diante destas considerações, o entendimento fixado pelo STJ no REsp nº 1614874 (“a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”) se mostra totalmente equivocado, eis que assume que a TR é forma de atualização monetária, violando frontalmente o entendimento da Suprema Corte no sentido de que “a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária”.

Assim, a utilização da TR como forma de correção dos saldos das contas de FGTS tem gerado uma gigantesca destruição do valor do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que têm depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais. Ao contrário, há muito tempo os trabalhadores têm rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano previstos no art. 13 da Lei 8.036/90.

Giza-se que em nenhum momento se defende aqui a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. Quem coloca seu dinheiro na poupança o faz por vontade própria, por outro lado, o trabalhador não possui o direito de escolher em qual fundo seus saldos do FGTS irão ser aplicados.

Nesse sentido, o que se assevera aqui, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, porque de captação apriorística (ex ante) e, como tal, totalmente desvencilhado do real fenômeno inflacionário, não correspondente à real garantia constitucional de propriedade e incompatível com a obrigatoriedade e a ausência de portabilidade dos depósitos do Fundo de Garantia.

Diante destas premissas verifica-se a violação dos arts. , XXII (direito de propriedade) e , III (direito ao FGTS), ambos da Constituição Federal, na medida em que o trabalhador está sofrendo verdadeiro confisco do Governo Federal, que se apropria de sua propriedade (saldos do FGTS), aplicando correção monetária que sequer repõe as perdas inflacionárias, violando o núcleo essencial do direito fundamental ao FGTS.

Assim, em face do exposto, deve se declarar inconstitucional a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” do do art . 13 da Lei Federal nº 8.036/1990 e o caput caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos os quais impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR), determinando que a partir de 1999 a correção monetária das contas de FGTS deixe de ser feita pela TR, passando a ser realizada pelo INPC ou pelo IPCA, eis que estes são capazes de refletir a inflação.

DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 787 (proferida em 11/12/2014), na qual supostamente afirmou-se não existir Repercussão Geral acerca da matéria que versa sobre a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para correção dos saldos das contas do FGTS, não se mantém mais íntegra, seja ante ao firme posicionamento da atual jurisprudência dominante do STF, seja pelas alterações nas premissas fático-jurídicas acerca da matéria.

Observem, nobres julgadores, que a decisão do Tema 787 (ARE 848.240/RN) foi tomada por maioria, e com a premissa de que o STF “afirmou a legitimidade da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização de obrigações”:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. DEPÓSITOS EFETUADOS NA CONTA VINCULADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Suprema Corte, em diversas manifestações de seu órgão plenário, afirmou a legitimidade da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização de obrigações, com a única ressalva da inviabilidade de sua aplicação retroativa para alcançar situações pretéritas. Nesse sentido: ADI 493-MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ de 4/9/1992; ADI 768-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 13/11/1992; ADI 959-MC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/1994. 2. Assim sendo, o exame da inaplicabilidade da TR em situações específicas pertence ao domínio da legislação ordinária pertinente a cada caso, a significar que eventual ofensa à Carta Magna seria apenas reflexa. 3. Portanto, é de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à aplicação da TR como índice de correção monetária dos depósitos efetuados em conta vinculada do FGTS, fundada na interpretação das Leis 7.730/89, 8.036/90 e 8.177/91. 4. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 5. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (ARE 848240 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014 - grifado)

Todavia, conforme já amplamente exposto, o Pretório Excelso já assentou na ADI 4425 e mais recentemente ao julgar o RE 870947 (Tema 810) que “a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” e que “não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária”.

Nesse sentido, já foi decidido pela Suprema Corte que a TR, enquanto índice de correção monetária, é INCONSTITUCIONAL, pois “não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”.

Ainda, fora proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5090, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, que assim asseverou em sua decisão que recebeu a ação:

Estão presentes os requisitos legais. A relevância da matéria é evidente, sendo pertinente a participação das requerentes – a primeira, porque assiste centenas de trabalhadores em demandas relativas à atualização do FGTS; e a segunda, porque atua como agente operador do FGTS.

Aliás, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de revisão da decisão que em um primeiro momento reconhece inexistência de Repercussão Geral, por alteração nas premissas fático-jurídicas.

Observem a dicção do Informativo nº 605 da Suprema Corte acerca do tema:

Repercussão Geral e Alteração nas Premissas Fático-Jurídicas - 1

O Plenário resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria discutida em recursos extraordinários, relativa à possibilidade, ou não, de se aplicar a alíquota máxima do Imposto de Renda de Pessoa Física aos valores recebidos acumuladamente pelo beneficiário, por culpa exclusiva da autarquia previdenciária. Com base nisso, reformou decisão monocrática da Min. Ellen Gracie, que não admitira os recursos, dos quais relatora, ao fundamento de que a questão já teria sido considerada “sem repercussão geral” no âmbito do Plenário Virtual. No caso, após o STF haver deliberado que o tema versado nos autos não possuiria repercussão geral, o TRF da 4ª Região declarara a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 12 da Lei 7.713/88, o qual determina a incidência do Imposto de Renda no mês do recebimento de valores acumulados sobre o total dos rendimentos. A União, ao alegar a superveniente alteração nas premissas fático-jurídicas, sustentava, em sede de agravo regimental, que os recursos extraordinários interpostos com fulcro no art. 102, III, b, da CF teriam repercussão geral presumida. RE 614232 AgR-QO/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 20.10.2010. (RE-614232) RE 614406 AgR-QO/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 20.10.2010. (RE-614232)

Nesse interim, verifica-se que o Pretório Excelso autoriza a revisão da decisão que em um primeiro momento aduz que inexiste repercussão geral.

A alteração fática se dá em razão do crescimento impremeditável do número de ações que versam sobre a matéria no Poder Judiciário. Quando julgado o Tema 731 do STJ, mais de 409 mil ações aguardavam o referido julgamento[1]. Ainda, cumpre salientar que após o julgamento que não reconheceu repercussão geral na matéria, em 2014, a inflação anual acumulada em 2015, segundo o IPCA, foi de 10,67%, enquanto que a TR acumulada para o mesmo ano foi de 1,79%!![2]

A alteração jurídica se dá pelo atual entendimento dominante, julgado em Repercussão Geral (Tema 810) e em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 4425), no sentido de que a Taxa Referencial enquanto índice de correção monetária é inconstitucional.

Sob o tema, o art. 1.035, § 3º, I do CPC dispõe que sempre haverá repercussão geral quando o recurso impugnar acórdão que contrarie jurisprudência dominante do STF:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

Nesse ínterim, é necessário que o Supremo Tribunal Federal reveja o seu posicionamento acerca da existência de Repercussão Geral sobre a matéria, em face da alteração e consolidação da sua jurisprudência acerca da constitucionalidade da TR como índice de correção monetária e das alterações fáticas supervenientes ao julgamento de 2014, com crescimento descontrolável da inflação e do número de ações que versam sobre o tema, que foram afetadas pelo julgamento do STJ no REsp Repetitivo nº 1614874.

DA ADI 5090 DO STF

Desde 2019 houve determinação do STF para suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria, em sede de medida cautelar na ADI 5090 do STF:

Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesta ADI discute-se os dispositivos das Leis 8.036/1990 (artigo 13) e 8.177/1991 (artigo 17) que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR).

Alega-se que as normas violam o direito de propriedade, o direito ao FGTS e a moralidade administrativa, presentes, respectivamente, nos artigos 5º, inciso XXII; 7º, inciso III; e 37, caput, da Constituição da República.

Portanto, se o caso, requer a suspensão da presente ação, até julgamento definitivo da ADI 5090.


DO PEDIDO

Diante do exposto requer:

  1. A concessão do benefício da Gratuidade da Justiça, tendo em vista que a parte Autora não tem como suportar as custas judiciais sem o prejuízo de seu sustento e de sua família;
  2. O recebimento e deferimento da presente peça inaugural;
  3. A não realização de audiência de conciliação, ante a ineficácia do procedimento, tendo em vista o notório e reiterado posicionamento da Caixa Econômica Federal em sentido contrário ao pedido apresentado pela parte Autora;
  4. A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o documental;
  5. O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA para:

       a) declarar inconstitucional a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupançado do art . 13 da Lei Federal nº 8.036/1990 e o caput caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos os quais impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR).

       b) que a partir de 1999 a correção monetária das contas de FGTS deixe de ser feita pela TR, passando a ser realizada pelo INPC ou pelo IPCA, eis que estes são capazes de refletir a inflação.

  6. Condenar a Caixa Econômica Federal ao pagamento de honorários advocatícios no patamar máximo fixado no § 3º, do art. 85 do CPC/2015.

      Dá-se à causa o valor de R$ xxxxxxxxxxxxx

      Termos em que pede deferimento.

      Local, data

      Advogado

      OAB/xxxxx


CÁLCULOS DA REVISÃO DO FGTS: contato@spcalculosprevidenciarios.com.br


227 Comentários

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Dra. Pamela, para ingresso dessas ações costuma apresentar cálculo apontando as diferenças? continuar lendo

Com certeza!
Principalmente para definir alçada de Juizado ou não.
Abraço! continuar lendo

Olá, Dra, nessas ações de revisão do FGTS, é necessário incluir a planilha de cálculos?? como estão fazendo? continuar lendo

Com certeza deve juntar!
Principalmente para definir alçada de Juizado ou não.
Abraço! continuar lendo

Dra. Pamela, parabéns pelo excelente artigo !!!! Muito bom.
No tocante ao valor da causa, qual sua orientação ? entende ser imprescindível os cálculos, tanto pelo INPC como pelo IPCA , para ingresso ? ou podemos anexar os extratos do FGTS e pedir os cálculos em eventual cumprimento de sentença ?
grato. continuar lendo

Também gostaria de saber! continuar lendo

estou querendo fazer assim também, ou pedir prazo para juntar os cálculos. continuar lendo

Meus colegas,

Apresentem os cálculos, para definirem alçada de JEF ou não.

E como vão cobrar honorários do cliente sem nem saber quanto é a diferença a receber no final?

Pelo menos eu tenho como parâmetro o valor total do proveito econômico para definir os honorários iniciais!

Façam com um índice só, apenas para demonstrar a defasagem em relação a TR.

Abraço! continuar lendo

obrigado Dra Pamela pelos esclarecimentos !! abraço continuar lendo

Dra Pâmela, ações peticionadas após Decisão favorável a correção por outro índice sem ser a TR será apreciada, ou somente as peticionadas anteriormente a está data?

cumprimentos continuar lendo

Bom dia Dr.

Entendo que sim. Esta modulação dos efeitos que estão comentando sobre o STF limitar a quem ajuizou a ação até a data do julgamento previsto para 13/05/2021, a meu ver, não tem base legal e fere o princípio da isonomia.

Abraço continuar lendo

Agradeço o pronto retorno.
Coaduno do mesmo entendimento.

Abraço continuar lendo

STF tira de pauta o julgamento sobre a correção do FGTS por outro índice, agendada para o dia 13/05/21 continuar lendo